办好建工案件，法官建议掌握三种思维

建设工程施工合同纠纷案件（以下简称建工案件）的证据事实多、利益调整大、审理周期长、专业性强，历来是审判实践的难点。2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释》），整合了两部原有的司法解释，汇聚了此类案件的典型裁判规则。完整理解这部司法解释，准确适用裁判规则，需要具备特定的思维方式，穿透查清案件事实，合理掌握审理方向。

一、对违法承包的穿透认定思维

建筑企业实行资质等级管理，承包方式、质量安全等均受到强制性规范的约束。

实践中，有大量的“实际施工人”未通过合法的方式承揽工程，但事实上却承担施工任务。《司法解释》第1条列举了缺乏资质、借用资质、违反招投标法、违法分包转包等导致建设工程施工合同无效的情形，针对不同类型的违法承包关系，《司法解释》在结算条款认定（第2、22、23、24条）、权利主张主体（第35、43、44条）、损失责任分配（第6、7、15条）等方面确立了特殊规则。

（一）实际施工人的主体确定

“实际施工人”是2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的用语，一般是指无效施工合同中具体组织施工的人。明确实际施工人，就能以此为中心调查、确定多个主体之间的关系结构，分清不同主体的利益立场以及在施工中的功能地位与代表权限。即使案件中出现许多当事人，或证据中显现多个关键人物，也能在审理中保持清晰的思路，查明项目发包的链条和纠纷产生的源头。

实践中，大部分实际施工人都是从事建筑业的个人，一般也会签订书面合同。如果不存在书面合同，或者虽有合同，但当事人存在争议，则主张作为实际施工人的主体，需要举证证明其承担了材料采购、施工组织、民工工资支付3项主要义务。有的主体，比如项目介绍人、参与管理者或零散的民工班组负责人，虽然也领取报酬，但其所涉法律关系并不是建设工程施工合同关系，审理中应当注意区分。  

在《司法解释》的不同条文中，由于规则的价值取向不同，实际施工人的含义范围也存在不同程度的差异，需要在审理中进行细致辨别：

◆工程质量问题涉及的主体范围最广

根据《司法解释》第6、7、15条规定，所有无效合同承包人都应承担质量赔偿责任。借用资质施工人，违法分包、转包承包人（包括多层违法分包、转包链条中的所有承包人）应当与被借用资质人、总包人、分包人共同承担质量赔偿责任。

◆特别权利保障的适用范围应严格限缩

《司法解释》第35条规定的工程款优先权主体，不包括违法分包、转包的实际施工人。而第43条规定，实际施工人可以请求发包人在欠付相对方的工程款范围内，对其直接承担付款责任。根据最高人民法院的相关裁判观点，该条中的实际施工人不包括多层违法分包、转包的实际施工人。

（二）无效类型的区分

转包、违法分包、借用资质（挂靠）都是建筑市场中常见的违法承包类型。借用资质行为是双方结合最紧密的类型，借用资质人与转包施工人一样，都实际进行全部工程施工。区别在于，借用资质人具有对外以他人名义活动的授权或表象，转包是承包人将所承接的工程全部发包给他人，违法分包则是承包人将自己承接工程的一部分以法律禁止的方式再发包给他人。区分无效的类型，要抓住实质特征，而不能仅根据合同表面的约定进行判断。

比如，“内部承包协议”是借用资质常用的合同名称表述，但其实际约定或行为有可能是转包、违法分包。

司法实践中，区分无效的类型对具体争议处理具有实际意义：

◆ 第一，借用资质人通常具有对外代理被借用资质人从事民事法律行为的表象，可能对相对人构成有权或表见代理。

◆ 第二，发包人明知的借用资质人，可以认定其与发包人形成事实上的无效施工合同关系，借用资质人可以直接向发包人主张结算。

◆ 第三，转包人往往不对工程进行实际管理，而违法分包人则通常承担部分施工并对工程整体进行管理。根据最高人民法院的相关裁判观点，未实际从事管理的转包人、被借用资质人无权主张无效合同约定的管理费。

（三）违反招投标法的行为辨别

《司法解释》第2、22、23条，贯彻《招标投标法》的原则，对通过招投标程序订立的施工合同条款适用进行严格规制，识别此类行为也是建工案件审理的重点。上述规则的基本精神是，在招投标程序合法的情况下，中标通知到达，合同关系即告成立，当事人不得另行签订实质背离招投标文件的合同，也不能在履行中擅自变更实质性条款。

所谓“黑合同”，就是在招投标程序外自行签订其他合同，修改工程价款、工期、质量、范围等主要条款。这种合同虽然不存在绝对无效的事由，但其中背离招投标文件实质条款的内容属于无效。法官应当主动查明工程发包是否经过招投标程序，并对比当事人提交的合同文本，审查是否存在背离招投标文件的情形。即使当事人实际履行的是“黑合同”，也应当强制按照招投标文件、中标合同的约定确定工程款等实质内容。

辨别过程中要特别注意两点：

◆ 一是要区分具有合理依据的正常合同变更与擅自变更

比如，施工过程中出现规划变更或者人工材料市场出现难以预料的显著上涨，就不能绝对排斥当事人在合理范围内的调整。

◆ 二是要审查招投标程序本身是否合法

如果存在先施工后招标等虚假招标的情况，那么招投标文件本身就是无效的，不能作为权利义务依据，应以实际履行合同为准（《司法解释》第24条）。

二、对专业鉴定的基础审查思维

工程鉴定有三个显著特点：

◆ 一是鉴定并非必然需要启动

对当事人已经达成合意的事项，不能随意鉴定。

◆ 二是鉴定结论并不当然存在唯一正确答案

与结论非此即彼的真伪鉴定相比，鉴定机构不可能仅根据工程的客观物理状态完成工程造价鉴定，而是需要根据当事人约定和证据事实，选择合理的计价原则，认定真实的工程量，确定必要的鉴定范围。

◆ 三是鉴定结论的内容可分

当事人有权对其中各个部分的合理性提出异议、进行辩论，法官也应当对异议部分的最终采信结论进行论证。如果法官不对鉴定活动进行必要引导与审查，就可能导致诉讼资源的浪费和审理期限的拖延，也可能产生“以鉴代审”的现象。为此，《司法解释》第28-34条集中对鉴定的审查问题进行了规定。

（一）范围依据的前置审查

《司法解释》第28-31、34条是对鉴定范围、依据的规定。当事人有权提起鉴定，但是否启动鉴定，是法官需要审查决定的事项。对于合同已有明确约定或者在双方自行结算中已达成合意的内容再进行司法鉴定，不仅耗费司法资源，而且对于案件审理没有参考价值，反而会破坏当事人的意思自治。

法官在前置审查程序中应实质把握四点：

◆鉴定的必要性审查

一方提出鉴定申请，另一方可以对必要性提出异议，法官也应当主动审查申请的事项是否属于已经达成合意的范围。比如，如果当事人就工程价款约定了固定总价，对合同范围的造价就不应再进行鉴定。

◆鉴定范围的限定

大型建工案件的鉴定内容庞杂，工程造价也分为不同的子项目，即使双方对造价、质量等问题存在争议，未能事先自行达成合意，确有必要鉴定的，也应当向双方释明，尽量明确具体的争议范围，缩小司法鉴定的范围。对于质量鉴定，要防止在竣工验收后，发包人无根据地要求全面质量鉴定。保修期内，发包人应当提供具体部位、项目出现影响实际使用的初步证据，鉴定工作仅针对具体质量问题展开。

◆鉴定依据的质证程序

造价鉴定所依据的基础材料，都必须作为证据提交并经历质证程序，只有根据确认具有真实性、关联性的基础材料作出的鉴定结论，才能被采信。

◆鉴定方法的依法认定

造价鉴定有很多计价方式（比如固定单价、定额计价），这就需要法官在鉴定启动时根据合同约定和法律规定（比如黑白合同问题），明确本案鉴定需要采取的计价方式。错误的计价方式可能导致全案结论错误。

如果当事人存在计价方式的争议，可以在分清举证责任、鉴定费承担的基础上，要求鉴定机构出具按照不同计价方式计算的结论，供法庭选择。

（二）结论争议的焦点归纳

工程造价鉴定是一个系统工程，审价报告需要根据当事人主张，合同约定的计价方式，竣工图纸、签证单、联系单等施工中形成的变更文件、现场勘验结果等，先就不同的分项出具结论，再最终形成汇总金额。当事人有权对鉴定报告所有的分项结论提出异议。无论当事人提出多少异议，鉴定报告都应当予以记载，并有针对性地进行回应。

法官审理时，应当在列明当事人主张的基础上，明确具体的异议点及理由。不论争议所涉及的专业术语多么抽象、复杂，都应当从基础逻辑的角度进行概括提炼，尤其要注意运用类比思维，将当事人含糊的主张，用生活中浅显易懂的语言进行归纳整理。

比如，发包人主张部分项目不应当计价时，法官可追问项目是否实际施工；如果已经施工，再明确是否因属于合同内包干项目而不应另行计价，抑或项目是否由于承包人施工不当导致返工。如果承包人主张部分项目计算金额过低，则应当分清该项目是合同内还是合同外增加，鉴定金额是计取的工程量错误还是定额套算的方法错误，还是签证单中记载过于模糊，实际工序存在争议。

总之，只有先把争议项目的焦点进行正确的提炼，才能在最终论证时作出合理的回应。

（三）结论采信的逻辑论证

法官不是技术专家，审查评判鉴定结论，不是替代鉴定人的专业计算工作，而应从基础逻辑的角度进行论证、说明。

在明确争议焦点的基础上，首先，可以要求鉴定人对当事人的异议及法庭的疑问进行充分回应与说明；其次，应让鉴定人、各方当事人之间进行充分质证、辩论，法庭要穷尽争议事实的查明手段；最后，法庭针对当事人异议的方向予以回应，并将同类问题予以合并、厘清，通过法律观点的评析，论证采信结论的理由。

比如，当事人就多个项目的单价计取提出异议，而该异议又涉及对一份补充协议表述的理解，法官论证的实质问题就应是对该补充协议条款的解释。

三、对权利保护的利益平衡思维

（一）工程款结算权的合理托底保障

《民法典》第793条规定，施工合同无效，但验收合格的，承包人可以参照关于工程价款的约定主张折价补偿。建筑市场是劳动力密集行业，即使承包方式出现违法情形，但在主体工程质量合格的情况下，依然需要平衡利益，托底保障代表施工工人利益的工程款结算权，而不是按照一般无效合同的后果选择处理方式。

《司法解释》第17、20、21、27条延续了这种价值取向，强调工程款的及时足额支付，具体体现为：

◆一是对质保金的返还期限进行规定，防止发包人恶意扣留工程尾款；

◆二是对增加工程量的认定，不局限于审查书面文件，也需要结合其他证据；

◆三是如果发包人拖延答复结算文件，按合同约定视为认可报送价格的，可按约定处理，遏制发包人的拖延付款行为；

◆四是即使付款期限不明，承包人对工程款包括无效合同的折价补偿款也可从工程实际交付起享有利息补偿的权利。

（二）优先权认定的第三人利益保护

《司法解释》第35-42条是关于工程款优先权的规定，工程款优先权的效力优于抵押权，但是需要对行使期间（不得超出应付工程款日起的18个月）、权利主体（包括装修承包人，但不包括个人家庭装修情形）、客体范围（仅限于工程款本金）进行严格限定。

值得注意的是，以上规定所涉事项都是法官需要依职权审查的范围，不属于建设工程施工合同当事人可自由处分的范围。如果承包人与发包人事先约定放弃优先权，也需要主动审查是否实质损害建筑工人利益。因此，面对涉及工程款优先权的调解时，法官需要保持审慎的态度，必须依法对调解所涉及的优先权期限、范围、主体进行主动审查，防止当事人虚增金额，恶意串通，损害案外人尤其是抵押权人的利益。

（三）工程质量问题的责任分类认定

《司法解释》第11-14、16、18条均是关于工程质量问题的实体规则。建筑安全关系公共利益，应严格贯彻《建筑法》《建设工程质量管理条例》的规定，既要求发包人承担验收责任，也强调承包人的质量瑕疵担保义务。

实践中，要区分质量问题发生的阶段与性质，如果在竣工验收前发生争议，经维修仍然无法验收合格的，则无效合同承包人无权主张参照约定结算；在竣工验收后发生的质量争议，除主体及基础工程外，原则上应当按照保修义务处理。如果承包人主张工程款，而发包人反诉质量赔偿责任，应当合并处理，平衡发包人与承包人的利益。

结语

裁判规则总是在一般规律与特殊背景之间演化形成，建工案件的审理，也需要符合相关交易活动的客观实际，法官既要在事实与规范之间把握审理方向，亦要遵循法条背后的价值取向，立足于建筑市场的客观实际，将基础思维方法运用到审理流程中。这既是对过往经验的延续传承，也是面向未来的探索创新。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条　建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第十一条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第十六条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

第十八条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二十条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十一条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

第三十一条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

李兴：上海第一中级人民法院民事审判庭审判长、三级高级法官

声明：本文转载自“上海一中法院”微信公众号，在此致谢！

编辑：童启鑫

排版：王   俏

审核：刘　畅

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